En Allemagne, les lois relatives à l'énergie sont essentiellement encadrées par l'Energiewirtschaftsgesetz (EnWG), une loi fédérale. La nouvelle EnWG, qui fixe la structure des marchés de l'électricité et du gaz naturel est appliquée depuis avril 1998 et dirige le pays vers la libéralisation et la dérégulation dans le but de baisser les prix de l'électricité et du gaz à un niveau concurrentiel au sein du marché commun européen. L'EnWG cherche à créer un approvisionnement en énergie sécurisé, écologique et à un prix raisonnable pour le bien commun. Dans l'esprit de la directive européenne, l'EnWG pose des principes objectifs et non discriminatoires pour l'ouverture de l'approvisionnement en énergie et la construction de centrales et de réseaux d'électricité. En vertu de l'article 21-2 de la directive européenne, la nouvelle EnWG autorise toute entreprise productrice ou fournisseur d'électricité à construire des centrales électriques ou des lignes électriques. D'après le paragraphe 3-2 de l'EnWG, seuls un manque de personnel, de technique ou de productivité économique peut menacer l'obtention de la permission de fournir de l'électricité ou du gaz naturel. Il ne faut donc pas d'autorisation pour injecter de l'électricité dans des réseaux électriques et fournir des consommateurs tant que l'approvisionnement provient essentiellement de centrales fonctionnant avec des énergies renouvelables, de la cogénération ou des industriels répondant à leur propre besoin en électricité. Dans le paragraphe 9-2 de l'EnWG, les entreprises d'électricité doivent séparer juridiquement leurs activités de génération, de transmission, de distribution et les autres activités. Les collectivités territoriales sont contraintes de mettre les réseaux publics à disposition des acteurs du marché de manière non-discriminatoire afin de permettre l'approvisionnement en électricité des clients finaux. L'installation et l'exploitation de réseaux électriques peut être refusée si l'approvisionnement envisagé mène à une éviction de l'électricité produite par cogénération, par des énergies renouvelables ou si l'exploitant refuse de payer la concession à un prix raisonnable. Les termes de l'accord entre les entreprises d'électricité et les collectivités territoriales autorisant la construction et l'exploitation de réseaux électriques pour l'approvisionnement des consommateurs ne peut pas excéder 20 ans (paragraphe 13-2 de l'EnWG). En ce qui concerne le coût de la concession à payer aux collectivités territoriales pour l'installation et l'exploitation du réseau, le ministre des affaires économiques allemand a publié une Konzessionabgabenverordnung (régulation des tarifs de concession) en 1992, qui fixe la base de calcul et le montant maximal des frais de concession.
L'abolition des exceptions à la loi antitrust pour le secteur de l'énergie
Jusqu'en 1998, l'ancien article 103 de la GWB (Gesetz gegen Wettbewerbbeschränkungen, loi antitrust) exemptait certains accords comme ceux entre les fournisseurs d'électricité et les autres fournisseurs ou collectivités territoriales ou l'une des parties acceptait de ne pas proposer ses offres sur une zone géographique. De plus, le même article, paragraphe 2, autorisait les accords entre fournisseurs et collectivités territoriales par lesquels une collectivité confiant la fourniture d'électricité en exclusivité. Seule l'autorité de la concurrence contrôlait ces exemptions. Le secteur de l'électricité et du gaz naturel en Allemagne s'est toujours caractérisé par le grand nombre d'entreprises et la forte implication des communes. Les contrats de concessions exclusives et les accords de démarcation ont fragilisé la concurrence. Les participations croisées entre les énergéticiens, l'industrie et la finance y ont aussi participé. Bien que la tendance pousse à la libéralisation, on observe également des actionnariats mixtes public-privé dans la mesure où les Länder et les communes détiennent des participations dans de nombreuses entreprises d'électricité et de gaz. Les régies municipales (Stadtwerke) travaillent dans la distribution de gaz naturel, la production et la distribution d'électricité, et même des transports en commun. Les recettes issues de l'électricité et du gaz naturel financent d'ailleurs d'autres activités. Les communes collectent d'ailleurs des frais de concession des entreprises de distribution de gaz naturel et d'électricité. La plupart des entreprises d'électricité possédaient avant la libéralisation leur propre monopole local ou régional, verrouillé à la concurrence. Ces dernières années, la structure de marché a connu des changements considérables. Le principal se trouve être deux fusions entre des géants de l'énergie en Allemagne. En 2000, la Commission Européenne a autorisé la fusion entre VIAG et VEBA et l'autorité allemande de la concurrence (Bundeskartellamt) a donné son feu vert à la fusion entre VEW et RWE le 3 juillet 2000. Les deux groupes issus de ces fusions contrôlent la majorité des marchés de l'énergie allemands. Avec l'abolition des exemptions antitrust dans le secteur de l'énergie, les interdictions issues de la GWB se sont généralement appliquées aux contrats de fourniture d'énergie, désormais traités comme tous les contrats. L'invalidation de ces contrats aux termes des articles 1, 19 et 20 de la GWB ou 81 et 82 du traité de Rome et leur validation partielle au nom de l'article 139 du Code Civil (BGB) est sujette à controverse. Par ailleurs, de nombreuses questions sur les réclamations des deux parties en cas d'invalidation d'un contrat sont en justice à ce jour.Contrôle des prix et des conditions
Le contrôle des prix du secteur de l'énergie qui avait cours autrefois, et qui se basait sur une comparaison des prix dans des marchés similaires, a été aboli. Dans la loi actuelle, seuls les prix pratiqués pour les particuliers, pour les agriculteurs et pour les petites entreprises (équivalent du tarif bleu en France) sont soumis à l'approbation des autorités locales de surveillance des prix, d'après le Bundestarifordnung Elektrizität (BTOElt) du 18 décembre 1989. Les prix doivent être validés par l'autorité de surveillance avant leur entrée en vigueur. Le but du contrôle des prix est la protection des petits consommateurs contre des prix excessivement élevés, et la protection des fournisseurs en leur garantissant un profit raisonnable. De plus, la fixation des prix peut être sujette aux interdictions de la GWB, de l'UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), le Rabattgesetz, ou le droit de la concurrence européen. Par exemple, pourvu que le fournisseur d'énergie bénéficie d'une position dominante sur le marché, le contrôle des prix aux termes de l'article 19 de la GWB ou de l'article 82 du traité de Rome peut s'appliquer. Dans ce contexte, la caractérisation d'une position dominante dépend de la définition du marché géographique pertinent, lui-même très controversé en Allemagne. Afin de sécuriser l'approvisionnement du consommateur final, l'article 10 de l'EnWG force les fournisseurs d'électricité desservant des consommateurs finaux dans une commune à publier des conditions générales et des prix publics pour l'approvisionnement aux réseaux de distribution et le raccordement et de fournir les consommateurs dans ce cadre tant que c'est économiquement viable. Les fournisseurs sont limités dans la fixation de leurs prix par la Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV), définie par le ministre de l'économie le 21 juin 1979. Des prix variables géographiquement ne sont autorisés que lorsqu'ils sont justifiés et qu'ils ne mènent pas à une augmentation du prix pour un consommateur et que les différences de prix entre les consommateurs sont raisonnables. Les petits producteurs et les consommateurs alimentés en électricité par des tiers producteurs ne peuvent compter sur le raccordement obligatoire et l'approvisionnement tel que défini à l'article 10 de l'EnWG. Ces consommateurs ne peuvent que demander une connexion et un approvisionnement dans la mesure où l'opération est économiquement acceptable pour le fournisseur. Par opposition à l'approvisionnement des petits consommateurs, les termes de l'approvisionnement des clients industriels et gros consommateurs en électricité est fixé par négociation sur le marché.Accès au réseau et transport d'électricité
L'amendement à l'EnWG ouvre totalement le marché allemand à la concurrence. Tout consommateur peut choisir librement son fournisseur. La concurrence sur le marché de l'électricité doit prendre place pour l'essentiel au travers de l'utilisation du réseau existant. La construction de nouvelles lignes électriques ne devrait pas jouer un rôle important. La nouvelle loi établit explicitement un droit d'accès au réseau électrique (article 6 de l'EnWG). Les propriétaires de réseau doivent transporter l'énergie vers le consommateur aux mêmes conditions pour tous les fournisseurs. En outre, un droit d'accès au réseau électrique peut découler de l'article 19 de la GWB. Ces droits sont défendables en justice. De plus, en cas de refus injustifié d'accès d'un tiers au réseau, il est possible d'agir pour obtenir des dommages et intérêts. Néanmoins, il y a peu d'exceptions dans lesquelles l'accès au réseau peut être refusé. En particulier, l'accès d'un tiers peut être refusé si le transport d'électricité n'est pas possible ou inapproprié. La faisabilité est déterminée en tenant compte de: - le désavantage éventuel donné à une centrale de cogénération ou à une source renouvelable d'énergie - l'électricité est importée et le pays exportateur est en situation de concurrence insuffisante (clause de réciprocité) - la production d'électricité par du lignite d'Allemagne de l'est peut être menacée (d'après la clause de protection du lignite ou Braunkohlschutzklausel). La responsabilité de la preuve incombe au propriétaire du réseau. De plus, la discrimination contre des utilisateurs tiers du réseau est interdite. Ils doivent être traités de la même manière que les filiales du propriétaire du réseau. D'après l'article 6-2 de l'EnWG, le ministre allemand de l'économie est autorisé à réguler les conditions d'accès des tiers au réseau et les critères de calcul des coûts de transport, dans la mesure où cette régulation est nécessaire à l'équité, à la protection de l'environnement et à une concurrence effective. Néanmoins, l'intervention de l'Etat peut ne pas être nécessaire tant que l'industrie énergétique parvient à organiser elle-même l'accès des tiers dans le respect de l'EnWG et tant que les désaccords sur l'accès des tiers se limitent à des cas individuels qui peuvent être résolus par l'application de la loi antitrust. De la même manière, les centrales électriques allemandes et les consommateurs industriels se sont mise d'accord sur des règles générales pour les coûts de transport à payer pour l'utilisation du réseau afin d'éviter une intervention de l'Etat. Le 22 mai 1998, l'association fédérale de l'industrie allemande (BDI), l'association de l'énergie et de l'électricité industrielles (VIK) et l'association des producteurs d'électricité allemands (VDEW) ont conclu l' "accord des associations sur l'accès des tiers" (en allemand Verbändevereinbarung). L'autorité de la concurrence a avalisé cet accord, ainsi que la commission européenne. Le 13 décembre 1999, le Verbändevereinbarung I a été remplacé par le Verbändevereinbarung II, toujours à l'examen par le Bundeskartellamt et la commission. L'accord des associations n'est contraignant que pour le BDI, le VIK et le VDEW, qui sont cocontractants. Les fournisseurs d'énergie, comme membres des associations contractant, ne sont pas tenues par l'accord. L'accord contient des règles portant sur des standards spécifiques au secteur de l'électricité et des normes pour les accords d'accès des tiers entre les entreprises d'électricité et les consommateurs d'électricité. Dans la mesure où les opérateurs de réseau ne sont pas tenus par l'accord, ils peuvent conclure librement des accords au cas par cas avec soit une entreprise d'électricité qui souhaite en transporter, ou avec un consommateur qui veut être alimenté par le réseau de transport. Si ils ne trouvent pas d'accord, les articles 6 de l'EnWG et 19 du GWB s'appliquent.Tags: